jueves, 10 de mayo de 2018



  Capítulo.- 16
  El letrado saca la carta guardada.
  Hoy, y dada la longitud del escrito para recurrir el expediente, -dijo Don Zacarías- no admito ni un solo comentario, so pena de que el que abra la boca lo expulso de la sala, por abrir la boca se entiende que ni se hacen comentarios ni tan siquiera se bosteza. Que comience la lectura por parte de Don Jeremías Pelotari tocador y que el medio escribano tome nota integra de ella.

AL JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


  DOÑA RIFI XICHEZ, Procuradora de los Tribunales y de Don Jeremías Pelotari Tocador, mayor de edad, nacional español, titular del D.N.I. 07.428.755-+, con domicilio en la calle Los Gatos Licenciados nº 12, 1º B de Gatola cuya representación me será conferida mediante apoderamiento apud-acta cuando seamos requeridos para ello por el Juzgado, ante el Juzgado respetuosamente comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:

  Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento interpongo RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO frente a la resolución dictada por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad para Gatos de la Junta de Castilla y León de fecha 04-02-2014 (doc. n.º 1) que desestima el recurso de reposición interpuesto en su día frente al mismo órgano y declara responsable a mi cliente de la comisión de dos faltas graves y se le impone la sanción de un año de suspensión de funciones por cada una de ellas, por lo que en base a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulo la correspondiente DEMANDA en base a los siguientes hechos y fundamentos legales.

H E C H O S


  PRIMERO.- Que mi mandante es funcionario público adscrito al SACyL y desarrolla su actividad laboral en uno de los centros de salud de Gatola como telefonista.

  SEGUNDO.- Que en la madrugada del día 04 de abril de 2012 se encontraba en turno de guardia junto a los siguientes chamanes y aprendices de chamanes, a saber: Doña Francisca Ternero del Fraile, y Doña Rosa Caballos Sam entre otros.

  TERCERO.- Que, tras tramitar el oportuno expediente disciplinario, la Administración demandada dictó la resolución impugnada por la que se me declaraba responsable de la comisión de:

  a) una falta grave tipificada en el art. 72.3 c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco, tipificada como "el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave, en relación con lo previsto en el art. 94.2 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud gatuno de Castilla y León, al no pasar la llamada de Emergencias a los chamanes de guardia en el Centro de Salud en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2012, imponiendo la sanción de un año de suspensión de funciones prevista en el art. 73.1.c) de la Ley 55/2003.

  b) una falta grave tipificada en el art. 72.3.d) de la Ley 55/2003, tipificada como la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios", en relación con lo previsto en el art. 94.2, de la Ley 2/2007 por no identificarse ante la responsable de la Sala de Emergencias y por dirigirle las frases que dicha resolución expone, imponiendo la sanción de un año de suspensión de funciones prevista en el art. 73.1.c) de la Ley 55/2003.

  CUARTO.- Con respecto a la primera de las faltas por las que se sanciona al interesado, decir que éste cumplió en todo momento con las normas que al efecto dictan los chamanes que realizan la guardia, tal y como ha quedado perfectamente acreditado durante la tramitación del expediente disciplinario. Brevemente nos referimos a cuál es la práctica habitual para la prestación del servicio de guardia en horario nocturno.

  Los chamanes que prestan el servicio de guardia en horario comprendido entre las 00:00 y las 08:00 horas, dividen la noche en tres turnos: un primer turno desde las 00:00 horas hasta las 02:40 horas; un segundo turno desde las 2:40 horas hasta las 05:20 horas; y un tercer turno desde las 05:20 horas hasta las 08:00 horas.

  Dichos turnos son sorteados o repartidos entre los tres chamanes, de tal forma que en cada uno de dichos turnos atiende la guardia uno de los tres chamanes designados al efecto, mientras que los otros dos se encuentran descansando estando en sus dormitorios. Hemos de resaltar que el chamán de turno atiende todas las urgencias que en el mismo se presentan.

  En consonancia con dicha práctica, es lo habitual que cuando el chamán que se encuentra de turno está ocupado sea el telefonista quien recoja el aviso y lo traslade al chamán (declaración de Rosa Caballos Sam, Don P. Loza Mar Y Doña Francisca Ternero del Fraile).

  Pues bien, el interesado cumplió en todo momento con dicha práctica, manifestando a su interlocutor la imposibilidad de pasar la llamada a un facultativo y, posteriormente, las razones a las que obedecía dicha imposibilidad (chamán de guardia ocupado atendiendo una urgencia y los otros dos fuera de turno y descansando). No obstante, recogió los datos del aviso y los trasladó al chamán que se encontraba de turno quien atendió dicho aviso en la C/ Serradilla sin ningún tipo de incidencia.

  Dicho sistema de reparto de turnos es perfectamente conocido por los responsables o Dirección del Centro de Salud gatuno, quienes lo admiten y permiten, y únicamente han venido a manifestar a lo largo de la tramitación del expediente disciplinario su carácter no oficial, pero en ningún momento se ha prohibido dicha actuación y ni tan siquiera se ha comunicado que sea ilegal o contrario a norma alguna; es más, al día de la fecha se sigue practicando.

  QUINTO.-  En cuanto a la segunda de las infracciones que se dice cometida, hemos de manifestar que el Sr. Pelotari Tocador en ningún momento se dirigió a su interlocutora de forma irrespetuosa, vejatoria o insultante, tal y como se puede comprobar en la transcripción de la grabación que obra en el expediente. Quizás no fue todo lo amable que hubiera querido su interlocutora pero de ahí a considerar la comisión de una falta grave existe un abismo.

  Tampoco incumplió la obligación de identificarse tal y como expondremos más adelante, en los fundamentos jurídicos.

  SEXTO.- Una vez recibido el expediente y sea revisado por esta parte, se expondrán más ampliamente los hechos en el acto de la vista que al efecto se señale.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

  I.- COMPETENCIA.- Es competente el Juzgado al que nos dirigimos a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.4 en relación con el artículo 14.2, ambos de la Ley Jurisdiccional.

  II.- LEGITIMACIÓN.- Está legitimada la recurrente al ver afectados sus derechos e intereses por la resolución recurrida (art. 19 de la ley procesal).

  III.- PROCEDIMIENTO.- El presente recurso deberá tramitarse según las normas del procedimiento abreviado (art. 78).

  IV.- FONDO DEL ASUNTO.-INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 72.3.C) Y D) DE LA LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE.- INFRACCIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- En el presente caso, las sanciones impuestas a mi cliente no tienen amparo legal, toda vez que no resulta cierto que aquél cometiera las infracciones denunciadas:

  a) En cuanto a la falta grave por incumplimiento de sus funciones hemos de manifestar, tal y como ya hemos reflejado en el hecho cuarto, que el interesado no solamente no infringió norma alguna, sino que cumplió estrictamente las normas habituales que rigen la prestación del servicio de urgencias en horario nocturno en el Centro de Salud gatuno de Gatola. Dicho reparto de turnos es realizado por los propios chamanes que se encuentran de guardia. Al estar solamente un chamán operativo en cada turno no resulta posible que atienda los avisos entrantes si se encuentra ocupado atendiendo una urgencia, por lo que es el telefonista quien recoge el aviso y se lo traslada al chamán.

  Dicho sistema de turnos es perfectamente conocido por la dirección del Centro de Salud (entre ellos el Coordinador del Centro) y es permitida la práctica del mismo (en la actualidad aún sigue en marcha) sin que en ningún momento haya sido declarado ilegal ni se haya prohibido su práctica ni abierto expediente alguno al respecto.

  De ahí la ilegalidad de la sanción impuesta puesto que sanciona al interesado a pesar de que cumplió con la práctica habitual instaurada en el Centro de Salud de Gatola; dicha resolución no niega dicha práctica manifestando únicamente al respecto la no oficialidad de dicho reparto de turnos (obsérvese que no niega su existencia ni declara que sea contrario a las normas) por lo que entendemos que la imposición de la sanción por cumplir con las normas instauradas en la prestación del servicio de urgencias no es conforme a derecho.

  b) Lo mismo ocurre con la imposición de la sanción por una falta grave por “la grave desconsideración a sus superiores, compañeros, subordinados o usuarios”, puesto que, tal y como demuestra la conversación mantenida entre el interesado y su interlocutor, no existió trato vejatorio, degradante o descalificador; cierto es que se puede apreciar una falta de amabilidad que en ningún caso puede servir de base para la imposición de una sanción.

  De otro lado, el sistema de identificación del interesado se produce a través de la tarjeta de identificación que el personal sanitario porta visible durante el desarrollo de su actividad laboral. La identificación a través de conversación telefónica con un interlocutor cuya identidad se desconoce y que no se identifica previamente, conllevaría una serie de requisitos y/o condiciones que no confluyen en el presente caso, por lo que no existe ese pretendido incumplimiento que alega la resolución sancionadora.

  Destacar que, entre otros aspectos, la ley de protección de datos de carácter personal exige que previamente a exigir los datos personales se informe del motivo de dicha solicitud así como se advierta de las consecuencias y responsabilidades de la negativa a darlos o de la falsedad de los mismos (art. 5).

  Asimismo, tampoco se pueden utilizar los datos personales para fines distintos de los que fueron obtenidos (art. 2 de dicha ley).

  Por ello, estimamos infringido  lo dispuesto en dicha Ley puesto que ni se informó al recurrente de los derechos que le asistían en la recogida de los datos que le eran exigidos y entendemos que la grabación que aportó el instructor ha sido usada para fines distintos de aquéllos para los que fue elaborada sin informar, además, al recurrente de que se estaba grabando la conversación, de los fines para los que iba a ser utilizada y de las consecuencias de su utilización.

  V.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- LEVEDAD DE LAS PRESUNTAS FALTAS COMETIDAS.- INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN DEL ART. 72 C) Y F) DEL ESTATUTO MARCO.-

  Infracción del art. 138 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y del principio de proporcionalidad. Inexistencia de dolo e intencionalidad. Levedad de las presuntas infracciones.

  1. Dicho artículo establece que "la resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente".

  En los escritos de alegaciones que obran en el expediente, fue alegada expresamente la inexistencia de intencionalidad, negligencia y dolo e interesaba también la aplicación del principio de proporcionalidad y que, para el caso de que el instructor estimase que la conducta del suscribiente hubiera incurrido en algún tipo de responsabilidad, ésta fuera calificada como leve a tenor de la escasa importancia y transcendencia de los hechos, máxime cuando ha quedado perfectamente demostrado que actué conforme a la práctica habitual del centro en la prestación de los servicios de guardia en horario nocturno y no hubo ninguna incidencia a la hora de atender el aviso, sino que todo se desarrolló de forma normal.

  Al respecto, únicamente manifestar que los principios del derecho penal son perfectamente aplicables al derecho administrativo sancionador, tal y como así lo establece la jurisprudencia de nuestros tribunales. En este sentido traemos a colación lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la STC 54/2003, de 24 de marzo de 2003(RTC 2003/54), al señalar que:

“ la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE, no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".

  Asimismo, tal y como ya denunciamos, el instructor no motiva su decisión de calificar las faltas como graves y no como leves del art. 72 c) y f) del Estatuto Marco. Únicamente decide calificar las mismas como graves sin especificar concretamente los motivos en los que radica su gravedad, y sin que la resolución ahora recurrida dé una respuesta clara de por qué dichas faltas no pueden ser consideradas como leves.

  A tal respecto, todos los profesionales que han declarado en el presente expediente y que prestaron la guardia en aquel día afirman que no se produjo incidencia alguna.
  El suscribiente cumplió en todo momento con la práctica habitual de la prestación de la guardia en el centro de salud gatuno de Gatola, que es la que acuerdan los propios chamanes.
  Y por otro lado, la grave desconsideración con los superiores y compañeros que aprecia el instructor, no pasa de ser, en último caso, un mera incorrección que se incardinaría perfectamente en el art. 72.c) del Estatuto Marco, toda vez que en ningún momento se escucha en la grabación descalificación personal alguna, insulto o palabra malsonante, no se dan voces y ni tan siquiera se eleva el tono de voz por parte del suscribiente, por lo que nunca podrá considerarse dicha actuación como falta grave.

  2. El artículo 73.1,c) del Estatuto Marco establece que para el caso de las faltas graves la sanción de suspensión de funciones irá desde un día hasta dos años.
  El artículo 71.7 del dicha norma establece que entre la infracción cometida y la sanción impuesta deberá existir la debida proporcionalidad, mientras que el artículo 73.3 se establece que para la determinación de la sanción se tendrá en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo en términos económicos cuando sea posible, y la reiteración o reincidencia.
  En consecuencia, se infringe tanto el deber de motivar las decisiones (no se expresan los criterios que basan el considerar la falta como grave y no leve), así como el principio de proporcionalidad puesto que aunque las presuntas infracciones pudieran ser consideradas como graves, entendemos excesiva la imposición de la sanción de un año de suspensión de funciones por cada una de las faltas (EN TOTAL DOS AÑOS) debiendo rebajarse dicha sanción a cinco días por cada una de las faltas, entendiendo adecuada la misma dada la escasa entidad de los hechos que se imputan, máxime cuando ha quedado perfectamente acreditado que el telefonista recogió el aviso, lo trasladó al chamán de turno y se atendió la urgencia de forma totalmente normal y sin ningún tipo de incidencia, tal y como así declaró la doctora en chamanismo Doña Francisca Ternero del Fraile quien atendió la misma.
  A mayor abundamiento, en nada se vio afectado el funcionamiento normal del servicio y tampoco consta que  se produjera ningún daño o perjuicio al interés público; de otro lado, hemos de tener en cuenta, además, que es la primera vez que al telefonista interesado se le abre un expediente disciplinario, no existiendo reincidencia ni reiteración.

  VI.- ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES.- ARTS. 129 Y SIGUIENTES DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.- La suspensión del ejercicio profesional supone un daño moral para aquella persona que ha actuado correctamente viéndose incrementado el daño por el público conocimiento de la sanción en una localidad y comarca tan pequeña como es la de Gatola, lo que sin duda la hará desmerecer en su prestigio profesional. Aunque dicha sanción fuera posteriormente anulada el daño causado en su honor personal sería ya de imposible reparación.
  De otro lado, de no suspenderse la ejecución del acto administrativo el recurso perdería su finalidad legítima y a mayor abundamiento, la suspensión no originaría ningún perjuicio al interés público, concurre la apariencia de buen derecho que invoca la recurrente.
  Asimismo, hemos de apelar al derecho a la presunción de inocencia que se vería conculcado de ejecutar la sanción previamente a la resolución del presente recurso, así como a la apariencia de buen derecho en la actitud del recurrente y que la base de la sanción es la interpretación que realiza el instructor y el  Director Gerente Gatuno acerca del comportamiento del interesado, existiendo verdaderas dudas de hecho y de derecho acerca de si la actitud del recurrente constituye la comisión de falta alguna.
  Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito junto con los documentos a él acompañados, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud Gatuna de fecha 04-02-2014 (doc. n.º 1) por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto en su día frente a la resolución de fecha 01-10-2013 dictada por el mismo organismo y por formulada demanda, dando traslado de la misma a la demandada y, previos los trámites de ley, incluido el requerimiento a la demandada para que remita el expediente administrativo con, al menos, quince días de antelación del término que se señale para la vista, dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso declare que:

  1. La resolución impugnada no es ajustada a derecho y decrete su anulación, absolviendo al recurrente de las faltas que le son imputadas.

2. Subsidiariamente, para el improbable caso de que se apreciara algún tipo de responsabilidad en la conducta del recurrente, se calificasen como leves las faltas cometidas, con la imposición de la sanción de apercibimiento.

  3. Por último y para el improbable caso de que las faltas cometidas fuesen calificadas como graves, solicito la imposición de la sanción de suspensión de funciones por cinco días por cada una de las faltas.

  4. Se impongan las costas a la Administración demandada.

  OTROSÍ DIGO: que solicito al juzgado que se adopte la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico VI del presente escrito.

  AL JUZGADO SUPLICO, tenga por solicitada la adopción de la medida cautelar, acordando de conformidad con lo interesado.

  SEGUNDO OTROSÍ DIGO: que desde este momento dejamos interesada la práctica del siguiente medio de prueba: TESTIFICAL de las personas que a continuación se relacionan, todos ellos trabajadores del Centro de Salud para gatos de Gatola y que ya declararon durante la instrucción del expediente:

  Loza Mar, telefonista del centro de Salud para gatos de Gatola, titular del D.N.I.07.949.315-Q.

  Dª. Rosa Caballos Sam, aprendiz de Chamán del centro de Salud de Gatola, titular del D.N.I.07.853.933-P.

  Dª. Francisca Ternero del Fraile, Chamán del centro de Salud de Gatola, titular del D.N.I.07.968.690-H.

  SUPLICO que admita el medio de prueba propuesto y acuerde lo procedente para su práctica, sirviéndose citar a dichos profesionales para su comparecencia como testigos en el acto de la vista, remitiendo las citaciones a través del Centro de Salud de Gatola por ser su lugar de trabajo e ignorar esta parte los datos de sus domicilios.

  TERCER OTROSI DIGO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1,d) de la Ley 10/2012 de Tasas Judiciales el recurrente está exento del abono de tasa alguna.

  SUPLICO AL JUZGADO, acuerde de conformidad con lo interesado.

Es justicia que pido en Gatola, a 11 de abril de 2014.


Firmado: Don Jeremías Pelotari Tocador.

  Aquí tomó la palabra Don JEREMÍAS PELOTARI TOCADOR, para comunicarnos que el juicio se celebró el día doce de julio del dos mil quince y a fecha de hoy, todavía no se ha emitido sentencia. Temblando estoy por cual será el veredicto que tome S.Sª, pero mucho me temo que con este Juez se va a cumplir lo dicho por Bertolt Brescht que en una ocasión dijo: “Los Jueces son incorruptibles, no hay forma de conseguir que emitan una sentencia justa”, o no sé si fue otro el que lo dijo, ya no recuerdo. De lo que si estoy seguro que dijo es: “No aceptes lo habitual como cosa natural, porque en tiempo de desorden, de confesión organizada, de humanidad deshumanizada, nada debe parecer imposible de cambiar”
  Solamente deciros que el Letrado Sr. Mínguez, invocó nuevos artículos de la Ley Orgánica de protección de datos del 16/1999 del 13 de diciembre, a lo que el Letrado de la Junta de Cabrones y Leones contestó en el turno de réplica y casi sollozando que ahora les habían metido una Ley nueva en el expediente, ante esto no pude contenerme y corrí el riesgo de ser expulsado de la sala de audiencias y a una multa al contestar desde el banquillo que ocupaba: “Doblada y sin vaselina”, el Juez no dijo nada sobre este comentario y mucho me temo que lo que no dijo en la sala de audiencias, lo diga en la sentencia.
  Dada la explicación oportuna -dijo Don Zacarías- ya que no lo expulsó el Juez de la sala de audiencias y como parece ser que no prestó atención a lo que dije yo al principio sobre la apertura de la boca, yo lo expulso de la sala de vídeo conferencias.
  Se levantó Don Zacarías y me dijo que se marchaba, pues tenía que dar órdenes a “La banda de los festines” para que con sus cerbatanas aplicaran una dosis al Sr Juez que juzga a Don JEREMÍAS PELOTARI TOCADOR, de los piensos fabricados por el Partido Popular, los afamados piensos “Gürtel & Correa” y de los que la ex ministra Doña Ana Mato en su día le aprovisionó en cantidades suficientes para más de cien años y que aplicados en dosis de microgramo anulan la voluntad de un Juez y si no, que se lo preguntan a ella misma y al que ha dicho que sus delitos han prescrito, delitos que le costaron el puesto de ministra o al Sr. Francisco Enrique Camps Ortiz.

 

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